关键词： 社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性；质与量统一
摘 要： 犯罪概念是对犯罪的本质性认识，所包含的社会危害性特征揭示了特定行为的罪质，但传统理论没有分析不同犯罪特征之间的关系。实际上，犯罪行为的刑事违法性从刑事法律上表明了该行为的社会危害性，是一种质的对应；应受刑罚处罚性则揭示了行为之社会危害性在刑事法上的量。因此，刑事违法性与应受刑罚处罚性分别从质和量上对应于社会危害性。这一点从根本上决定了中国传统犯罪构成也具有内在的开放性。
中图分类号： D914文献标志码： A文章编号： 10012435(2011)03030405
On Relations between Criminal Characteristics
FU Qiang(Office of Law Science Magazine, Beijing 100164, China)
Key words: social harmfulness; criminal illegality; culpability of punitive penalties; unity of quality and quantity
Abstract: Concept of crime is the natural recognition of crimes, whose characteristics of social harmfulness expresses the criminal nature of certain behaviors, but traditional theories do not analyze relations among different criminal characteristics. But, actually, the social harmfulness of criminal behavior just indicates its being culpable of criminal punishment from the criminal law. It is the corresponding in quality. Meanwhile, its culpability of punitive penalties just indicates quantity in criminal law of its social harmfulness. So, criminal illegality and its culpability of punitive penalties corresponds the social harmfulness separately in quality and quantity, which basically expresses that constitution of a crime in traditional China criminal law have inherent open nature.
人们对犯罪的认识经历了一个从感性、直观到理性、抽象的过程，因而犯罪概念就逐渐具有更强的概括性。概括性较强的犯罪概念有利于人们对犯罪本质的认识和把握，但是，并不利于对犯罪的具体认定。因此，不同时代的相同问题都表现为：具体的犯罪构成要件体系无法容纳新出现的复杂事实情形，对后者需要从犯罪本质的角度予以认识，因而犯罪概念和犯罪构成之间存在一定的矛盾。我国以社会危害性观念为中心的犯罪概念和犯罪构成理论，与大陆法系国家以法益侵害观念为中心的犯罪概念和犯罪构成理论面临着上述相同的问题。因此，我们无法从概念的优劣分析中得出社会危害性概念不适应罪刑法定主义和刑事法治的结论。对上述问题，有必要从犯罪特征之间关系的角度予以考察和分析。
一、关于犯罪特征认识存在的问题
（一）关于社会危害性
针对社会危害性，论者们往往尖锐地指出社会危害性概念没有规范性、具有不确定性、政治色彩浓厚等等缺陷，并且主张，社会危害性标准应该让位于刑事违法性，由后者作为犯罪的认定标准。笔者认为，这与实际情况不相符合。我国刑法理论和司法实务从来没有认为严重社会危害性是认定犯罪成立的标准，相反，传统理论仅仅认为其是犯罪的本质特征。来源于马克思经典论述的犯罪本质观点，从社会政治、社会关系的角度概括了犯罪的本质特征。既然是谈论犯罪的本质特征，那么自然要从最彻底最基本的层次来认识。相对于法益侵害、义务违反等犯罪本质的学说来看，严重社会危害性的犯罪本质学说更为准确，而要求所谓的规范性并无必要。因为，从理论上看，严重的社会危害性虽然带有前述确定性差、政治色彩浓厚的不足，但从一开就，就将其限定在法律的范围之内，“没有社会危害性就谈不上违法性，而社会危害性只有得到刑法上表现时才能成为犯罪特征”。［1］在理论研究中，没有人认为严重社会危害性可以替代犯罪构成来认定犯罪。第一部刑法典的颁布是新中国成立之后30年（1979）的事情，因为种种原因，此前单纯依赖社会危害性来认定犯罪的做法确实存在，但是，这从来没有获得理论上的认可，更遑论论证了。刑法典颁布之前的单纯以社会危害性定罪量刑的情形与其说是社会危害性学说本身的错误，倒不如说是当时法律虚无主义盛行、不坚持罪刑法定导致的苦果。相反，刑法理论界早就主张，“司法工作人员在判定一个人的行为是有罪还是无罪的时候，只能依照刑法规定办事，决不允许脱离法规，另立标准。”［2］社会危害性应该在法律的范围之内予以认识和论证，已经是当时刑法学界基本的观念和认识。1997年刑法典将罪刑法定原则立法化，明显体现了刑事法律坚持和遵守社会危害性规范化的趋势。可见，我国刑法典不仅没有，而且坚决反对单纯以社会危害性作为犯罪认定标准的作法，不管是在立法还是司法中都要严格体现罪刑法定的要求。［3］而法益侵害的犯罪本质学说，不仅不如社会危害性的犯罪本质学说彻底、准确，而且同样面临着抽象的犯罪本质与具体的犯罪构成之间的种种矛盾。并且，其与罪刑法定主义之间并不具备天然的联系。虽然其提出者李斯特肯定罪刑法定主义，但很多继承者却坚持主观主义刑法立场，并不都信守罪刑法定原则。因而有论者指出，对法益侵害概念的主张和提倡本身，并不能绝然引导人们坚持和贯彻罪刑法定主义。［4］因此，单纯从概念上看，社会危害性与法益侵害性之间并不必然存在优劣分别，［5］概念的相互代替并不能有效地解决问题。现实生活中出现的罪刑擅断，与其说是社会危害性概念造成的，毋宁说是由于司法人员素质低下或者不坚持罪刑法定法治精神的结果。也有学者独辟蹊径，建议从诉讼上予以限制，建立陪审制度和刑事领域里的违宪审查机制来解决问题。［6］这不能不说很有新意，但这只是在方法论上学习英美刑法的犯罪认定标准，对社会危害性本身并没有造成根本性的冲击，且同样无法有效解决犯罪本质与犯罪具体认定之间的种种矛盾。［7］
很多对社会危害性否定论进行反驳、坚持社会危害性理论的论述也有其内在缺陷。在理论上提出立法意义上的社会危害性和司法意义上的社会危害性、当罚的社会危害性和可罚的社会危害性等概念，以应对社会危害性没有规范性的诘难。这些概念却让人怀疑，既然讲社会危害性与刑事违法性的统一，但又区分两种不同的社会危害性，那么，这两种社会危害性是否一致呢？这两种社会危害性与刑事违法性如何保持统一关系呢？上述论者都没有说明这个问题，结果又给社会危害性否定说留下了批判的口实。
区分两种社会危害性并无益处，因为实际上需要解决的问题在于：认定犯罪时犯罪构成评价和社会危害性评价之间的矛盾。如同大陆法系刑法中实质违法性与形式违法性的争论一样，并不能因此认为作为犯罪本质的法益侵害与实质违法性考虑中的法益侵害有着区分。而且，如果两种社会危害性不同，就意味着立法认定犯罪的标准和司法认定犯罪性质的度完全不同，容易造成罪刑擅断，这也正是否定论者批评的中心。实际情况是：刑事司法程序中各种具体犯罪的社会危害性的判断体现在定罪处刑的过程中，“其本质是刑法规范已经确定的社会危害性在现实生活中的具体实现，以刑法确定的有关犯罪的客观构成要件为标准”，［8］也即司法中的社会危害性和立法中的社会危害性二者完全是统一的。所以，核心问题是：如何在认定犯罪时协调形式违法性与实质违法性，或者说社会危害性与刑事违法性之间的矛盾，而非简单地对实质违法性或者社会危害性作出更详尽、细微的分类。为此，问题的解决在理念上并无疑难，就是坚持相对的罪刑法定主义，［9］在严格坚持犯罪构成认定犯罪的同时，还要考虑社会危害性的出罪功能，即需要重新认识社会危害性的双重功能，充分考虑大陆法系的刑法理论中提出的新概念（如超法规的正当化事由、超法规的责任阻却事由等）。
（二）关于刑事违法性
刑事违法性既然是从犯罪的刑法意义上表现犯罪行为的属性，就要探讨具体认定犯罪的问题，但因为其自身不包含具体的犯罪情节等内容，同样要依靠犯罪构成来实现。因此，犯罪的刑事违法性是对作为社会现象的、具有严重社会危害性的行为符合犯罪构成要件这种情形，在法律上进行客观的概括性说明。这表明刑事违法性对犯罪仅仅具有形式的意义。［10］由此看来，不管是脱离犯罪构成本身单独从社会政治角度、刑法价值角度评价犯罪的严重社会危害性，还是依靠犯罪构成从法律角度评价犯罪的刑事违法性，都是对犯罪的属性进行说明。两者均非孤立的犯罪成立标准，两种评价是从不同角度认识犯罪的性质的，并不存在优劣之分。
不过，需要指出的是，这种形式意义上的刑事违法性并不是可有可无的，相反它在犯罪的属性上充分体现出罪刑法定原则，也为刑法实现对人权的保障提供了必要的根据，这也是社会危害性否定者所强烈主张的。但是，犯罪构成却是由法律上规定的事实情形组成的，而其中某些事实情形也可用来判断严重社会危害性。定罪量刑也是比较法律规定的犯罪成立因素与司法认定的犯罪事实之间的对应关系。在认定犯罪过程中，需要在符合犯罪构成的情况下判断司法认定的犯罪事实，是否存在具有严重社会危害性的情形。因此，如同大陆法系刑法理论对行为所进行的实质违法性与形式违法性的判断一样，按照我国刑法理论认定犯罪同样需要进行形式合理性与实质合理性的综合评价。显然，单纯以法益概念代替社会危害性概念并不能解决这个基本问题。
（三）关于应受刑罚惩罚性
近年来，应受刑罚处罚性是犯罪基本特征的观念受到了强有力的挑战，有一些教科书甚至把它从犯罪概念和犯罪特征中剔除出去。这种看法的重要立论就是：应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，是经过了社会危害性、刑事违法性评价之后的必然结论，如果认为是犯罪的特征，犯了循环论证的错误。［11］有学者甚至认为，应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征，还会否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，“不仅不符合犯罪的一般原理，而且不符合立法和司法的实际情况”。［12］“特征”则指可以作为事物特点征象、标志等。［13］只要能够将某事物区别于其他事物的表征就属于该事物的特征。犯罪行为具有应受刑罚处罚性，犯罪行为因此能够区别于其他违法行为，因而较早的权威教科书普遍确认应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征之一。［14］不过，有学者认为应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征的观点也难以立足。［15］因为犯罪的基本特征和犯罪的本质特征似乎并不相同，后者实际就是说犯罪的本质问题。但从否定应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征并不能得出否定应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征的结论。既然应受刑罚处罚性是犯罪的严重社会危害性和刑事违法性的必然结论，那么就表明应受刑罚处罚性是犯罪行为所必然具有的（而其他违法的行为则不具有），完全可以区别于其他的违法行为。因而否定应受刑罚处罚性特征的论调显然过于片面。
二、犯罪特征之间的对应关系
（一）社会危害性主要是一种质的规定性
作为犯罪本质的社会危害性是质与量的统一，这是很多关于刑法学论著中对社会危害性问题的基本论述。但是，关于这种量的论述仅仅限于说明犯罪的社会危害性很严重，即使有所分析，也并不深入，如有论者就认为，“国家对犯罪行为的社会危害性的程度做出的判断，就表现在刑罚上”，［16］显然没有说明严重社会危害性与刑事违法性和应受刑罚处罚性在质与量上的具体关系。这不仅使得刑事违法性难以与社会危害性协调，而且使应受刑罚处罚性成为空洞的概念，遭受被抛弃的命运。因为严重社会危害性概念毕竟是对犯罪本质的抽象概括，在自身的内容上比较单一，虽然在把握时要考虑各种事实情形，但限于概念较为抽象、可操作性差，其并没有展开形成充分的理论。对达到犯罪程度之行为的法律特征进行概括的任务就转移到了刑事违法性和应受刑罚处罚性上。
（二）刑事违法性与社会危害性的对应关系
社会危害性表明犯罪的社会政治本质，而刑事违法性则表明犯罪的法律本质。［17］详言之，刑事违法性是对犯罪在法律上的性质予以说明和概括，表明犯罪在法律上达到了应受刑罚处罚的程度，从而与从社会政治角度表明犯罪行为达到应受刑罚处罚程度的社会危害性，在质上保持一致，即社会观念上特定行为的严重社会危害性转化为刑法上犯罪行为的刑事违法性，犯罪的刑事违法性与被犯罪化的特定行为的严重社会危害性保持了对应关系。所以，这种对应关系或者一致关系是在犯罪行为本身的质上展开的。
有人认为，刑事违法性本身表现了犯罪行为的量的方面。这显然是不准确的，因为刑事违法性同样是对犯罪行为这种社会现象从其法律意义的角度说明其属性。对犯罪严重程度的说明，一是犯罪的具体情节，二是具体的法定刑。［18］犯罪情节能够表明犯罪行为如何严重地违反了刑法，而犯罪情节实际上为犯罪构成所包容；法定刑轻重也能表明犯罪的严重程度，而这又是应受刑罚处罚性的法律体现。所以，对于犯罪在刑法上量的因素，刑事违法性本身无法揭示，只有犯罪构成与应受刑罚处罚性才能够体现。［19］
所以，刑事违法性是从刑法规范的角度说明行为成立犯罪，要求有刑法条文的犯罪构成的明确规定，但不能不指出，即便是刑事违法性也是犯罪行为在法律上的属性，也是一种抽象的概括，并不具有将社会危害性充分量化的可能性，对社会危害性量化的任务自然依赖于应受刑罚处罚性。
（三）应受刑罚处罚性与社会危害性的对应关系
刑事违法性表明特定行为达到应受刑罚处罚的程度，是对应于严重社会危害性在质上对犯罪的属性进行描述，但对于严重社会危害性的量的因素则论述得不够，仅仅停留在对犯罪严重性的量的临界点（违法行为达到犯罪程度的这一点）的阐明上，而对达到了犯罪程度之后更为严重的情形则没有做出分析。这意味着严重社会危害性的具体量的因素仍然缺乏一种有效的说明。简言之，重罪轻罪、此罪彼罪的问题在这里并没有一种应有的抽象和概括，而成了缺乏对应性的孤立的东西。可见，严重社会危害性也因不同的行为而存在程度上的不同，而刑事违法性本身却难以反映这一点。
在谈到严重社会危害性时，很多论者都认为其是质与量的统一，首先是不同于其他违法行为的质与量，其次是在社会危害性的范围之内存在量即程度的不同，“在犯罪的社会危害性范围内，仍然存在着量变过程，这就表现在各种犯罪之间以及同种犯罪内存在不同的社会危害性”。［20］他们也认为，严重社会危害性与刑事违法性是统一的。但是，他们在刑事违法性中探讨主观违法与客观违法的统一、实质违法性与形式实质违法性的统一，却不理会严重社会危害性的量的因素在法律形式上如何得体现。这是犯罪三特征说、犯罪二特征说共同的毛病。前述犯罪特征分化说、消化说都要解决这一问题，划分出可罚性或当罚性，或者将应受刑罚处罚性用来限定严重社会危害性的量。这种做法显然注意到了社会危害性的量的因素，但没有意识到这种量的因素的法律化问题，也没有在刑法的范围解决该问题，存在明显的不足。因此，要具体化严重社会危害性的量的因素，就不能不依赖于应受刑罚处罚性。
应受刑罚处罚性（刑事可罚性）能够衡量犯罪的严重程度。严重的犯罪接受重的刑罚，轻的犯罪接受轻的刑罚，不同的犯罪承受不同的刑罚。应受刑罚处罚性具体量化了严重社会危害性的量的因素。而且，在犯罪构成中也有一定对应的体现，因为犯罪构成中存在着加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成的分类。［21］刑法分则中，大量犯罪因为某种犯罪情节加重处罚或者减轻处罚而存在着派生的犯罪构成。派生的犯罪构成是以普通的犯罪构成为基础，因而处在同一个犯罪的犯罪构成之内。［22］而且，犯罪因为完成形态、共同形态不同而存在犯罪构成上的基本与修正之分。符合基本犯罪构成和修正犯罪构成而成立的不同犯罪，符合加重犯罪构成和减轻犯罪构成以及普通犯罪构成而成立的不同犯罪，在社会危害性的严重程度上和刑罚的量上也存在不同，但在刑事违法性上却是相同的，即受到刑法的否定评价。所以，单独依赖于刑事违法罚性并不能阐明这些犯罪在量上的有而不同的情形，刑事违法性仅仅是犯罪的法律本质特征，但并不是犯罪全部的法律特征。只有应受刑罚处罚性才能与社会危害性保持量上的对应关系。
（四）犯罪特征间的双重对应性
行为的社会危害性是质与量的统一，但是，传统理论没有分析其与刑事违法性、应受刑法处罚性之间的对应关系，以至于社会危害性概念因为缺乏规范性而遭受不公允的批判。社会危害性概念在犯罪成立程度的基本认识上与刑事违法性保持了一致，这种一致是在危害行为达到犯罪程度这一质的层次上讲的。尽管对该层次的理解，不能否认有量的因素，但这是危害行为达到犯罪程度的质与量的统一，刑事违法性也是对这种质与量的统一在刑法上予以确认，而对于更为具体的量的因素，即达到犯罪程度之后的有关罪重或者罪轻的因素，刑事违法性却难以有效说明。社会危害性中这些量的因素要求有相应的法律特征与其保持对应。能够与社会危害中这些量的因素保持对应的，只能是具有刑法规定依据的应受刑罚处罚性。因此，在犯罪特征的对应关系上，刑事违法性在犯罪的质上与社会危害性保持了对应和一致关系，应受刑罚处罚性在犯罪的具体量上与社会危害性保持了对应和一致关系。这种对应关系也表明传统上的社会危害性概念能够适应目前刑事法治和罪刑法定主义的要求，传统的犯罪概念及其特征与犯罪构成并无太多疏漏。
三、犯罪特征与犯罪构成的关系
通常认为，中国刑法中的犯罪概念和犯罪特征与犯罪构成要件之间存在统一关系，“可以说是抽象与具体的关系”，或者说“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化”。［23］但问题是，既然犯罪概念完全在刑法条文中具体化为犯罪构成要件，犯罪构成要件本身已经完全体现了犯罪概念，在犯罪构成的认定中是否还要考虑社会危害性问题？实际上也就是问：我国刑法中的犯罪构成是否就是完全封闭时，而不具备开放性？在大陆法系国家刑法理论中，进行违法性判断时，同样面临法益侵害这一实质违法性判断困扰的问题而不得不使得犯罪构成的建构呈现出开放性。我国刑法理论中犯罪构成的评价和符合犯罪构成要件下犯罪的社会危害性评价的矛盾问题之间存在矛盾和不一致，看来是非常正常的。对此，需要注意，在形式上符合犯罪构成但实质上不具有严重社会危害性的情况下，应该否定犯罪的成立。［24］因此，笔者也认为，中国的犯罪构成要件理论同样具备开放性。而这种开放性具体体现为在犯罪构成范围内考虑具体犯罪社会危害性的量的因素。
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责任编辑：肖建新